Resolución N.° 5016-2024 -TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 Sumilla: “(…), al no evidenciarse argumentos ni medios probatorios que ameriten dejar sin efecto la decisión contenida en la Resolución N° 04313-2024 -TCE-S3 del 31 de octubre de 2024 ni variar la sanción impuesta, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADO el recurso (…)”. Lima, 3 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 3 de diciembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12096/2023.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A., contra la Resolución N° 04313-2024 -TCE-S3 del 31 de octubre de 2024; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución N° 04313-2024-TCE-S3 del 31 de octubre de 2024, en adelante la Resolución, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante la Sala, sancionó a la empresa PA.CO.PACIFICO COSTRUZIONIS.P.A., con una multa por la suma de S/ 3´918,329.49 (tres millones novecientos dieciocho mil trescientos veintinueve con 49/100 soles) y una medida cautelar de seis (6) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. 2. Cabe precisar que el procedimiento objeto de análisis se llevó a cabo durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus modificaciones, en adelante el Reglamento. Página 1 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 3. Los principales fundamentos de la Resolución fueron los siguientes: i. En atención a la información obrante en el expediente administrativo sancionador, la Sala verificó que el CONSORCIO PACÍFICO, integrado por las empresas PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A. y DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., no cumplió con su obligación de suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección; debido a que no subsanó las observaciones formuladas por la Entidad a la documentación presentada para la suscripción del contrato, conforme se puede apreciar en los fundamentos 18 al 32 de la Resolución recurrida. ii. Asimismo, se verificó que no se configuró ninguna situación de imposibilidad jurídica o física para la citada conducta, conforme se sustenta en los fundamentos 33 al 37 de la resolución recurrida. iii. En ese sentido, la Sala determinó que las empresas PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A. y DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., integrantesdel CONSORCIO PACÍFICO, incurrieron en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de laLey; razón por la cual,trasaplicar los criterios de graduación de la sanción, se determinó sancionar a las citadas empresas,imponiendo la sanción de multa ymedida cautelar según lo detallado en la parte resolutiva de la resolución recurrida. 4. Mediante escrito s/n subsanado con escrito s/n, presentados el 8 y 12 de noviembre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A., adelante el Impugnante, interpuso recurso de reconsideración argumentando, principalmente, lo siguiente: • “(…), mi representada en ningún momento tuvo la intención de negarse a suscribir el contrato, más por el contrario, ocurrieron hechos ajenos a nuestra responsabilidad que desencadenaron en la no subsanación de las observaciones advertidas por parte de la entidad lo que llevó lamentablemente alanosuscripcióndelcontratoencuestión;conforme a lo expuesto, (…)”. (sic) Página 2 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 5. Con decreto del 13 de noviembre de 2024, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente; asimismo, se programóaudienciapúblicaparael 26denoviembrede2024,lacualsedeclaró frustrada por inasistencia de las partes. 6. Mediante escrito s/n, presentado el 26 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante solicitó la reprogramación de la audiencia; asimismo, presentó alegatos adicionales manifestando, principalmente, lo siguiente: • El señor Cesar Edgar Choque Cahuaya, quien tenía la misión de representar y cautelar los derechos e intereses de su representada en el año 2022, no contaba con la autorización debida para poder participar en el proceso de selección denominado Concurso Público N°006-2023-MTC/20-1. • “(…) actualmente me encuentro gestionando el envío de los correos electrónicos que se cursaron en su momento al señor Cesar Edgar Choque Cahuaya, en los cuales se le indicaba que la autorización para participar en dicho proceso de selección no se encontraba aprobada y mucho menos la participación de la empresa integrando un consorcio, dichos correos lo adjuntare conforme dicta la formalidad del caso, es decir, apostillados”. (sic) • Su representada en ningún momento tuvo la intención de participar en el procedimiento de selección; en ese sentido, no tuvo la intención de negarse a suscribir el contrato, debido a que ocurrieron hechos ajenos a su responsabilidad que pusieron en estado de indefensión a su representada. 7. Con decreto del 27 de noviembre de 2024, se reprogramó la audiencia pública para el 3 de diciembre de 2024; asimismo, se dejó a consideración de la Sala los alegatos adicionales presentados por el Impugnante. 8. Con Oficio N° 1026-2024-MTC/20.2.4 del 24 de noviembre de 2024,presentado el 3 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad comunicó lo siguiente: Página 3 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 • En el marco de la fiscalización posterior efectuada por su representada a la oferta del CONSORCIO PACÍFICO, su representada solicitó a la empresa D&R Contratistas Generales E.I.R.L. que emita pronunciamiento sobre la veracidad del documento denominado Compromiso de Alquiler; ante lo solicitado, mediante Carta S/N del 28 de octubre de 2024, la empresa D&R Contratistas Generales E.I.R.L. manifestó que “(…) su representada no suscribió el documento de compromiso de alquiler a favor del Consorcio Pacífico”. • Asimismo, su representada solicitó al ingeniero Marco Polo Quispe Sinca que informe si otorgo su autorización para ser propuesto como parte del plantel profesional ofrecido por el CONSORCIO PACIFICO, para el cargo del especialista en suelos y pavimentos; ante lo solicitado, mediante Carta N°0008-2024 del 4 de noviembre de 2024, el ingeniero Marco Polo Quispe Sinca informó que “Conforme al documento que tengo a la vista, manifiesto que no preste mi autorización para ser propuesto como parte del equipo profesional del Consorcio Pacifico, y noguardo ninguna relación ni vinculo contractual con dicho contratista en el proceso de selección CP N°6-2023- MTC/20”. 9. El 3 de diciembre de 2024, se declaró frustrada la audiencia pública por inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia de análisis el recurso de reconsideración interpuesto por el Impugnante, contra la Resolución N° 04313-2024-TCE-S3 del 31 de octubre de 2024, con una multa por la suma de S/ 3´918,329.49 (tres millones novecientos dieciocho mil trescientos veintinueve con 49/100 soles) y una medida cautelar de seis (6) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Sobre la procedencia del recurso de reconsideración. 2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 Página 4 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 del Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva. Enrelaciónaloexpuesto,correspondeaestaSaladeterminarsielrecursomateria de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin. 3. Atendiendoalanormaantesglosada,asícomodelarevisióndeladocumentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 04313-2024 -TCE-S3 fue notificada el 31 de octubre de 2024, a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE. Estando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente su recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 8 de noviembre de 2024. 4. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso su recurso de reconsideración mediante escrito s/n, subsanado con escrito s/n, presentados el 8 y 12 de noviembre de 2024, respectivamente, cumpliendo con los requisitos de admisibilidadpertinente,resultaprocedenteevaluarsilosargumentosplanteados constituyen sustento suficiente para revertir el sentido de la resolución impugnada en los extremos materia de cuestionamiento. Sobre los argumentos del recurso de reconsideración. 5. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos . En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la 1 GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pacífico Editores, Lima, 2013. Pág. 605 Página 5 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 decisión adoptada. 6. En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se reforme o sustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido. 7. Recordemos que “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista deloscualesseresuelvarectificarlodecidido(…) ”.Enefecto,yaseaqueelórgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que, en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen. 8. Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o instrumentales aportados por el Impugnante en su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez. En tal sentido, a continuación, se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada. 9. Ahora bien, con motivo de la interposición del recurso de reconsideración, el Impugnante manifestó lo siguiente: • “(…), mi representada en ningún momento tuvo la intención de negarse a suscribir el contrato, más por el contrario, ocurrieron hechos ajenos a nuestra responsabilidad que desencadenaron en la no subsanación de las observaciones advertidas por parte de la entidad lo que llevó 2 GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11ª edición. Buenos Aires, 2016. Tomo 4. P.g. 443 Página 6 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 lamentablemente alanosuscripcióndelcontratoencuestión;conforme a lo expuesto, (…)”. (sic) • El señor Cesar Edgar Choque Cahuaya, quien tenía la misión de representar y cautelar los derechos e intereses de su representada en el año 2022, no contaba con la autorización debida para poder participar en el proceso de selección denominado Concurso Público N°006-2023-MTC/20-1. • “(…) actualmente me encuentro gestionando el envío de los correos electrónicos que se cursaron en su momento al señor Cesar Edgar Choque Cahuaya, en los cuales se le indicaba que la autorización para participar en dicho proceso de selección no se encontraba aprobada y mucho menos la participación de la empresa integrando un consorcio, dichos correos lo adjuntare conforme dicta la formalidad del caso, es decir, apostillados”. (sic) • Su representada en ningún momento tuvo la intención de participar en el procedimiento de selección; en ese sentido, no tuvo la intención de negarse a suscribir el contrato, debido a que ocurrieron hechos ajenos a su responsabilidad que pusieron en estado de indefensión a su representada. 10. Al respecto, cabe mencionar que, aun cuando el recurrente señaló que enviaría documentación adicional a la presentada al interponer el recurso de reconsideración, a la fecha, no ha ingresado al Tribunal documentación adicional; por lo que este colegiado valorará los argumentos formulados en sus escritos. 11. Ahorabien,de larevisióndelaPartidaN°14310236dela OficinaRegistralde Lima de la SUNARP, correspondiente a la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A., se aprecia que en el Asiento A00003, obra inscrita la designación del señor Cesar Edgar Choque Cahuaya como representante legal del Impugnante (PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A.), efectuada con documento del 10 de enero de 2022; asimismo, en dicho asiento seprecisó queel poder otorgado al citado señor dejó de ser efectivo el 31 de diciembre de 2022, conforme se aprecia a continuación, se grafica el primer y último folio de la citada partida: Página 7 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 Página 8 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 Página 9 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 12. Asimismo, en el Asiento A00004 de la Partida N° 14310236, obra inscrita la designación de la señora Genny Narcisa Montano Mosquera como representante legal del Impugnante, designada con documento del 17 de abril de 2023; de igual forma,seapreciaquelacitadaseñoracuentaconfacultades para“(…)representar a la sociedad ante cualquier autoridad pública y/o privada, participar e intervenir en todo tipo de procesos de selección (…) presentar ofertas o propuestas técnicas o económicas ya sea de forma individual o actuando en consorcio o a través de cualquier otro mecanismo de participación plural con otras personas jurídicas o naturales (…)”; asimismo, se precisa que el poder otorgado dejará de ser efectivo el 16 de marzo de 2024. Página 10 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 13. En ese sentido, conforme a los poderes inscritos en la Partida N° 14310236 de la Oficina Registral de Lima de la SUNARP, correspondiente a la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A., se aprecia que el señor Cesar Edgar Choque Página 11 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 Cahuayafue representante legal del Impugnante del 10 de enero de 2022al 21 de diciembre de 2022. De igual forma, se evidencia que la señora Genny Narcisa Montano Mosquera fue representante legal del Impugnante del 17 de abril de 2023 al 16 de marzo de 2024. 14. En ese contexto,es preciso señalar que, el 13 de abril de 2023, la Entidad convocó el Concurso Público N° 6-2023-MTC/20-1, en adelante el procedimiento de selección; mientras que el 11 de agosto de 2023 el CONSORCIO PACÍFICO efectuó la presentación de ofertas y el 26 de setiembre de 2023 presentó los documentos para la suscripción del contrato. Es decir, la convocatoria, la presentación de ofertas y la presentación de los documentos para la suscripción del contrato se efectuó mientras la señora Genny Narcisa Montano Mosquera tenía la calidad de representante legal del Impugnante. 15. Así pues, de la revisión de la oferta presentada por el CONSORCIO PACÍFICO en el procedimiento de selección, se aprecia que el Impugnante participó en el procedimiento de selección bajo la representación de la señora Genny Narcisa Montano Mosquera, quien obró en calidad de representante legal; pues, se advierte que elAnexoN°5 – Promesa de Consorcio cuenta confirmalegalizadade la citada señora en representación del Impugnante; asimismo, obra en la oferta el Certificado de Vigencia (Solicitud N° 2023-4214599, código de verificación 22626090), con el cual se acreditan los poderes de representación otorgados por el Impugnante a favor de la señora Genny Narcisa Montano Mosquera. De igual forma, de la revisión de los documentos presentados por el CONSORCIO PACÍFICO para la suscripción del contrato , se aprecia que obra el Certificado de Vigencia(SolicitudN°2023-5776625,códigodeverificación10908260),conelcual se acreditalos poderesde representación otorgados porel Impugnante afavor de la señora Genny Narcisa Montano Mosquera. En este punto, cabe precisar que, conforme a lo señalado por el literal b) del numeral 2.2.1.1. (documentos para la admisión de la oferta) y el literal d) del 3 Documentos presentados ante la Entidad el 26 de setiembre de 2023, con .arta N° 001-2023-CP Página 12 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 numeral2.3 (requisitos para el perfeccionamientosdel contrato)del Capítulo IIde la Sección Especifica de las bases integradas del procedimiento de selección, la cual está en concordancia con las bases estándar del concurso público para la contratación del servicio en general, aprobadas por el OSCE, establecen que la acreditación de la representación, en el caso de persona jurídica, se efectúa con copia del certificado de vigencia de poder del representante legal, apoderado o mandatario designado. 16. Por lo tanto, contrariamente a lo manifestado por el Impugnante, ha quedado acreditado que participó en el procedimiento de selección como parte del CONSORCIO PACÍFICO, debidamente representado mediante la señora Genny Narcisa Montano Mosquera. Asimismo, cabe resaltar que, la delegación de lasfacultades de representación de una persona jurídica se efectúa mediante la inscripción de las mismas ante SUNARP y no a través de correos electrónicos. 17. En ese sentido, al no evidenciarse argumentos ni medios probatorios que ameriten dejar sin efecto la decisión contenida en la Resolución N° 04313-2024 - TCE-S3 del 31 de octubre de 2024 ni variar la sanción impuesta, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADOelrecursointerpuestoporlaempresaPA.CO.PACIFICOCOSTRUZIONI S.P.A. (con código asignado por el RNP N° 99000032405), correspondiendo ejecutar la garantía presentada en su recurso. 18. Por último, debe tenerse presente que, aun cuando el presente procedimiento administrativo sancionador culminó con la emisión de la Resolución N° 04313- 2024 -TCE-S3 del 31 de octubre de 2024, conforme a lo establecido por el literal h) del artículo 260 del Reglamento ; con Oficio N° 1026-2024-MTC/20.2.4 del 24 de noviembre de 2024, presentado el 3 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad informó el resultado de la fiscalización posterior efectuada a la oferta del 4 Artículo 260. Procedimiento sancionador El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: (…) h) La Sala correspondiente del Tribunal emite su resolución, determinando la existencia o no de por tres (3) meses adicionales desde la recepción del expediente por la sala correspondiente, cuando se hayaa dispuesto la ampliación de cargos. Página 13 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 CONSORCIO PACÍFICO. En consecuencia, corresponde remitir dicha información a la Secretaría del Tribunal a efectos que, en el marco de sus competencias, evalúe dicha documentación y adopte las acciones que correspondan. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Danny William Ramos Cabezudo y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A. (con código asignado por el RNP N° 99000032405), contra la Resolución N° 04313-2024 -TCE-S3 del 31 de octubre de 2024, mediante la cual el Tribunal dispuso imponerle una multa por la suma de S/ 3´918,329.49(tres millonesnovecientosdieciochomiltrescientos veintinuevecon 49/100 soles) yuna medida cautelarde seis (6)meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, al haberse determinado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual se confirma en todos sus extremos. 2. EJECUTARla garantíapresentada por la empresapor la empresa PA.CO. PACIFICO COSTRUZIONI S.P.A. (con código asignado por el RNP N° 99000032405), para la interposición de su recurso de reconsideración. 3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción impuesta en el módulo informático correspondiente. 4. Remitir a la Secretaría del Tribunal la documentación indicada en fundamento 18, para los fines y acciones pertinentes de la misma. Página 14 de 15 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05016-2024 -TCE-S3 5. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme Ramos Cabezudo. Arana Orella.a Página 15 de 15