Resolución N.° 5278-2024 -TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 Sumilla: “(…), no es posible conservar el vicio de nulidad advertido, toda vez que la actuación de la Entidad vulneró lo dispuesto por las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley (…)”. Lima, 13 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 13 de diciembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12223/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por PROMAINGSA S.A.C., en el marco de la Licitación Pública N° 3-2024-CS/MPC-1, convocada por la Municipalidad Provincial del Cusco, para la “Contratación de geomembrana para el proyecto mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira distrito de Santiago – Cusco - Cusco”; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 21 de agosto de 2024, la Municipalidad Provincial del Cusco, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 3-2024-CS/MPC-1, para la “Contratación de geomembrana para el proyecto mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira distrito de Santiago – Cusco - Cusco”, con un valor estimado ascendente a S/ 647,884.80 (seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y cuatro con 80/100), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. Página 1 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 El 14 de octubre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas, mientras que el 24 del mismo mes y año, se publicó en el SEACE la buena pro otorgada a favor del postor CONSTRUCTORA INMOBILIARIA FORTIS RADICES S.A.C., en adelante el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR PRECIO PUNTAJE PUNTAJE ADMISIÓN OFERTADO (S/.) ECONÓMICO TOTAL ORDEN DE RESULTADOS PRELACIÓN CONSTRUCTORA INMOBILIARIA FORTIS Admitido S/ 639,900.00 100 100 1 Adjudicatario RADICES S.A.C. DAKER S.A.C. No admitido - - - No admitido - FERCONSS No admitido - - - No admitido CORPORATIVO S.A. - CCALLPA S.A.C. No admitido - - - - No admitido PROMAINGSA S.A.C. No admitido - - - No admitido - CONSORCIO COMPANY VIAL CAMPOS & LOAYZA No admitido - - - - No admitido S.R.L. Nota: Según acta publicada en el SEACE 2. Mediante escrito s/n, subsanado con escrito s/n, presentados el 6 y 8 de noviembre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de ContratacionesdelEstado, enadelante elTribunal,elpostorPROMAINGSAS.A.C., en adelante el Impugnante, solicitó que se revoque la no admisión de su oferta, se dispongalaevaluaciónycalificacióndesuoferta, yel otorgamientodelabuena pro a su favor; asimismo, se revoque la admisión, evaluación y calificación de la ofertadelAdjudicatarioyelotorgamientodelabuenapro, enbasealossiguientes argumentos: Sobre la no admisión de su oferta: • Cuestionó la decisión del comité de selección de no admitir su oferta, debido a que la ficha técnica no acredita la “Fabricación extracción sistema calandrado”. Página 2 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 • “(…) sin embargo, este aspecto, no fue establecido en el cuadro de propiedades técnicas del bien objeto de contratación; por lo que, la decisión del comité no encuentra fundamento en las bases integradas; ni en el referido cuadro de propiedades de la página 19, ni tampoco en la descripción del requisito de admisión del literal e), en el que no se establece de forma expresa que el tipo de fabricación tuviera que ser acreditado con las fichas técnicas”. (sic) Sobre la revocación de la admisión de la oferta del Adjudicatario. Sobrelaacreditarlacaracterísticatécnicapropiedad“Dispersióndecarbón”. • Las bases integradas solicitaron acreditar la característica técnica propiedad “Dispersión de carbón”, la cual debía tener como valor categoría 1 o 2. • De la ficha técnica presentada por el Adjudicatario se aprecia que “(…) en la columna correspondiente a los valores, se precisa las categorías 1 ó 2; en la parte inferior, primer *, se lee claramente lo siguiente: “a) La dispersión de negro de humo (…) para 10 vistas diferentes: 9 en las categorías 1 ó 2 y 1 en la categoría 3”; es decir, existe una evidente contradicción del mismo contenido de la ficha técnica; ya que, por un ladoseapreciaunaparentecumplimientodelosvaloresrequeridospara dicha propiedad; sin embargo, líneas más abajo, dicha información es CONTRADICHA, al señalar que, las Categorías de la dispersión negro de humo, no son vistas únicamente en 1 ó 2; sino que existe una vista en la Categoría 3; es decir,NO se cumple con lo requerido por el área usuaria, y se evidencia la presentación de una ficha técnica con contenido contradictorio, cuyos alcances NO pueden ser precisados; asimismo, se aprecia que, el Comité de selección al admitir esta oferta, realizó una interpretación indebida de su contenido, lo que escapa completamente de sus atribuciones como órgano conductor del procedimiento de selección; como precisaremos más adelante”. (sic) Sobre la acreditación del plazo de ejecución. Página 3 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 • Lasbasesintegradasestablecieronqueelplazodeejecuciónsecomputa desde el día siguiente de la notificación de la orden de compra. • El Adjudicatario, en su Anexo N° 4, señaló que el plazo de ejecución se computa a partir de la suscripción del contrato, condición que no fue regulada por las bases integradas. • La Resolución N° 4013-2023-TCE-S2 señaló que “Toda información contenida en la oferta técnica o económica debe ser objetiva, clara, precisa y congruente entre sí a fin de posibilitar al Comité de Selección la verificación directa de lo ofertado por los postores y, de esta forma, corroborarsilodescritoesconcordanteconlorequeridoporlaEntidad.” • No es obligación del comité de selección interpretar los alcances deuna oferta, siendo exclusiva responsabilidad del postor, formularla de manera correcta, con la finalidad de que la información que ésta contenga sea concordante con el requerimiento del área usuaria; lo que, claramente no se verificó en el presente caso, debido a que el Adjudicatario presentó una oferta incongruente con la información de las bases integradas. • Las bases integradas de un procedimiento de selección constituyen las reglas definitivas, cuyo cumplimiento es obligatorio tanto para la Entidad como para los proveedores, por lo cual solicita se tenga en cuenta la Resolución N° 1555-2020-TCE-S1. 3. Con decreto del 12 de noviembre de 2024, debidamente notificado el 13 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante quepudieran verse afectados con la resoluciónque emitaesteTribunal,mediante su publicación en el SEACE, remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de transferencia interbancaria, expedido por el Banco de Crédito del Perú, presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. Página 4 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 4. El 15 de noviembre de 2024, la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 107- 2024-MPC/GMA-SGSA/RO-HEFC, mediante el cual informó, principalmente, lo siguiente: • “De lo descrito en el recurso de apelación ítems 4.2 se indica que en la página 19, 20 de las bases integradas se describe las características técnicas, propiedades que debe tener el bien materia de contratación (…)”. (sic) • Las características técnicas se refieren a los detalles o especificaciones descriptivas de un material, equipo o sistema; sin embargo, las propiedades técnicas son cualidades o comportamientos intrínsecos de un material o sistema frente a condiciones específicas de uso o de prueba, las cuales se evalúan en base a estándares; es decir, las características técnicas son detalles físicos y especificaciones descritas y las propiedades técnicas son comportamientos medibles y capacidades funcionales. • “Ítems 5.1 se indica de las especificaciones técnicas ítems de características técnicas se determina que la ficha técnica tecliner no cumple con el sistema de fabricación bajo extruccion del sistema calandrado como se indica en el punto 4.1 características técnicas (…)”. (sic) • “ítems 6.1 según las especificaciones técnicas ítem de características, propiedades dispersión se tiene que cumplir dispersión de carbón valor mínimo es 1 ó 2 el mismo que está en las especificaciones técnicas, propiedades técnicas (…)”. (sic) 5. Mediante decreto del 22 de noviembre de 2024, la Secretaría del Tribunal verificó que la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 107-2024-MPC/GMA-SGSA/RO- HEFC; asimismo, remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido el 25 de noviembre de 2024. Página 5 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 6. Mediante decreto del 26 de noviembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 3 de diciembre de 2024. 7. Con Oficio N° 16-2024-DOL-DGA/MPC, presentado el 29 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad acreditó a sus representantes para que realicen el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 8. Mediante escrito s/n, presentado el 2 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante acreditó a sus representantes para que realicen el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 9. El 3 de diciembre de 2024, se realizó la audiencia pública programada con la participación de los representantes de la Entidad y del Impugnante. 10. Mediantedecretodel3dediciembrede2024,afinquelaSalacuenteconmayores elementos al momento de resolver el recurso de apelación, se corrió traslado a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, por un posible vicio de nulidad, debido a que la Entidad solicitó la presentación de la “ficha técnica del bien emitida por el fabricante” como documento para la admisión de la oferta; sin embargo, no detalló qué características y/o requisitos funcionales debían ser acreditados con el citado documento, situación que contravendría lo dispuesto en las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la DirectivaN° 001- 2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo establecido por el artículo 2 de la Ley. 11. Mediante escrito s/n, presentado el 12 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante absolvió el traslado de nulidad manifestando, principalmente, lo siguiente: Sobre el vicio de nulidad. • “(…) fue claro para todos los intervinientes en el procedimiento de selección, que la finalidad de presentar la referida ficha técnica era la acreditación de características y propiedades técnicas del bien; vale decir, las descritas en el cuadro obrante en páginas 19 y 20 de las Bases integradas, aspecto que, incluso fue validado por el residente del proyecto (área usuaria), a través de su Informe técnico”. (sic) Página 6 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 • La forma de fabricación no fue un aspecto que debía ser acreditado con lasfichastécnicas,debido queno seencontrabandescritasen el cuadro de las páginas 19 y 20 de las bases, asimismo, no tiene la calidad de propiedad o característica técnica. • No existe vicio de nulidad. Sobre la no admisión de la oferta del Adjudicatario. • Reiteró “(…) que el adjudicatario NO cumplió con acreditar la propiedad DIPERSIÓN DE CARBÓN, por la que, los postores debíamos sustentar los valores en las categorías 1 y 2; evidenciando que este postor entregaría un producto que arroja resultados en categoría 3; es decir, un producto que es fabricado con pigmentos de calidad inferior a los requeridos”. (sic) • Solicitó que se tenga en cuenta el criterio establecido por el Tribunal mediante Resolución N° 3070-2019-TCE-S2. • Reiteró que la oferta del Adjudicatario no debió ser admitida. 12. Por decreto del 12 de diciembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, en el marco de la Licitación Pública N° 3-2024-CS/MPC-1. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de AcuerdoMarco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos Página 7 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar lascontrataciones directasy las actuaciones que establece el Reglamento. 3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente. i. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo117del Reglamento delimita lacompetenciaparaconocer elrecurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selecc1ón cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de la Licitación Pública, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 647,884.80 (seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y cuatro con 80/100), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. ii. Sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables 1 La Unidad Impositiva Tributaria. Página 8 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeselección y/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante solicitó que se revoque la no admisión de su oferta, se disponga la evaluación y calificación de su oferta, y el otorgamiento de labuenaproasufavor;asimismo,serevoquelaadmisión,evaluaciónycalificación de la oferta del Adjudicatario y el otorgamiento de la buena pro; por lo que, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento, referentes a la calificación de las ofertas y el otorgamiento de la buena pro no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. iii. Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desiertodel procedimiento,debeinterponerse dentro de los ocho (8) díashábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación Página 9 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. Enesesentido,delarevisióndelSEACEseapreciaqueelotorgamientodelabuena prodelprocedimientodeselecciónsepublicóel 24deoctubrede2024;portanto, en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos y el aludido Acuerdo de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 6 de noviembre de 2024 . 2 Alrespecto,delexpedientefluyeque,coneescritos/n,subsanadoconescritos/n, presentados el 6 y 8 de noviembre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de PartesdelTribunaldeContratacionesdelEstado,elImpugnanteinterpusorecurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado en la norma vigente. iv. El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que este aparece suscrito por el señor Juan Fernando Arias Oblitas, en calidad de gerente general del Impugnante. v. El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. vi. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 2 Cabe precisar que el 1 de noviembre de 2024.fue feriado Página 10 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 vii. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. En tal caso, de determinarse irregular la decisión de la Entidad, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, dado que la no admisión de su oferta se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por lo tanto, este cuenta con interés para obrar. Enesesentido,elImpugnantecuentaconinterésparaobrarylegitimidadprocesal para solicitar se revoque la no admisión de su oferta; mientras que su pretensión contra la buena pro está sujeta a que se revierta su condición de no admitido, de conformidad con el numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento. viii. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, la oferta del Impugnante fue declarada como no admitida. ix. Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Como se aprecia de lo reseñado, el Impugnante solicitó que se revoque la no admisión de su oferta, se disponga la evaluación y calificación de su oferta, y el otorgamiento de la buena pro a su favor; asimismo, se revoque la admisión, evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario y el otorgamiento de la buena pro; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia. Página 11 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal, lo siguiente: i. Se revoque la no admisión de su oferta. ii. Se revoque la admisión, evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario. iii. Se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario. iv. Se disponga la evaluación y calificación de su oferta, y el otorgamiento de la buena pro a su favor. C. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo previsto en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su Página 12 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En consecuencia, solo pueden ser materia de análisis los puntos controvertidos que se originen en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la absolución de aquel. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, según el cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayorde tres(3) días hábiles,(…)el postor opostoresdistintos alimpugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso.” (el subrayado es agregado) Dichas disposiciones resultan concordantes con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según loshechosalegadosporelimpugnanteensurecursoyporlosdemásintervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. Ahora bien, conforme al numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 6. En estepunto,cabeseñalar que elrecursode apelación fuenotificado alaEntidad y a los demás postores el 13 de noviembre de 2024 a través del SEACE, razón por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían un plazo de tres(3) días para absolverlo,es decir,hasta el 20 de noviembre de 2024 . 3 Cabe precisar que los días 14 y 15 de noviembre de 2024 fueron feriados no laborables por la APEC. Página 13 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 7. De la revisión del expediente administrativo, no se advierte que algún postor con interés legítimo se haya apersonado al presente procedimiento recursivo; por lo que, a fin de determinar los puntos controvertidos, es preciso indicar que solo serán considerados los cuestionamientos que el Impugnante haya formulado en su recurso de apelación. Cabe mencionar que cualquier otro cuestionamiento formulado en un escrito posterior a la presentación del recurso, no podrá formar parte de los puntos controvertidos por los cuales se pronunciará este Tribunal, conforme a las disposiciones normativas antes citadas. 8. Por lo tanto, en el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer son: i. Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante, debido a que acreditó las características técnicas solicitadas por las bases integradas, la cual no establece la acreditación de la “Fabricación extracción sistema calandrado” y, en consecuencia, revocar el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario. ii. Determinar si corresponde revocar la admisión de la oferta del Adjudicatario, debido a que no acreditó la característica técnica propiedad “Dispersión de carbón”. iii. Determinar si corresponde revocar la admisión de la oferta del Adjudicatario, debido a que la condición del cómputo del plazo ofertado es distinta a lo establecido en las bases integradas. iv. Determinar si corresponde disponer la evaluación y calificación de la oferta del Impugnante, y el otorgamiento de la buena pro a su favor. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 9. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. Página 14 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 10. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. CUESTIÓN PREVIA: Sobre el presunto vicio de nulidad en el procedimiento de selección. 11. Deformapreviaalaemisióndepronunciamientosobrelospuntoscontrovertidos, 4 y considerando las facultades de este Tribunal , con decreto del 3 de diciembre, se corrió traslado al Adjudicatario,alImpugnanteya la Entidad sobre la existencia de un posible vicio de nulidad, a efectos de que las citadas partes emitan pronunciamiento, conforme se aprecia a continuación: “(…) Con motivo de la presentación del recurso de apelación, el Impugnante cuestionó la decisión del comité de selección de no admitir su oferta, debido a que no acreditó la característica referida a “fabricación extracción sistema calandrado”; asimismo, cuestionó la oferta del Adjudicatario, solicitando su no admisión, debido a que no acreditaría la característica referente a “dispersión de carbón”. En atención a lo señalado, se procedió a revisar las bases del procedimiento de selección, advirtiéndose que en el literal e) del numeral 2.2 del Capítulo II de la Sección Específica de las bases integradas, se ha requerido como documento para la admisión de la oferta, lo siguiente: “(…) 4 “ Artículo 128. Alcances de la resolución (…) corre traslado a laspartesy a la Entidad, según corresponda, para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5), días hábiles”. Página 15 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 2.2. CONTENIDO DE LAS OFERTAS La oferta contendrá, además de un índice de documentos, la siguiente documentación: 2.2.1. Documentación de presentación obligatoria 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta (….) (…).” Nótese que, la Entidad requirió la presentación de “ficha técnica del bien emitida por el fabricante”, como documento de presentación obligatoria de forma adicional al Anexo N° 3. Sobre el particular, las bases estándar de la licitación pública para la contratación de bienes, señala lo siguiente: Página 16 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 Como se puede advertir, si bien las bases estándar han establecido la posibilidad de que la Entidad solicite a los postores la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3, tales como autorizaciones del producto, folletos, instructivos, catálogos o similares, dichas bases también señalan, de forma expresa, que la Entidad debe especificar con claridad qué aspecto de las características y/o requisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida. Sin embargo, en el presente caso, tenemos que las bases integradas únicamente solicitaron la presentación de la “ficha técnica del bien emitida por el fabricante”; sin precisar qué características y/o requisitos funciones deben ser acreditados. En este contexto, lo contemplado en las bases integradas podría evidenciar una trasgresión al principio de transparencia, según el cual las Entidades proporcionaninformaciónclaraycoherenteconelfindequetodaslasetapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, yque la contratación se desarrollebajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Cabe recordar que dicho principio se encuentra contemplado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, cabe precisar que el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento establece que “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. Los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado”. Aunadoaello,cabeindicarque,segúnelnumeral7.2“Contenidodelasbases estándar”, Directiva N° 001-2019-OSCE/CD BASES Y SOLICITUD DE EXPRESIÓN DE INTERÉS ESTÁNDAR PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN A CONVOCAR EN EL MARCO DE LA LEY N° 30225, “(…) en el texto de las Bases y Solicitudes de Expresión de Interés Estándar se ha incluido espacios a ser completados por cada Entidad, de acuerdo al objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad, y a las particulares condiciones que se hayan requerido para su contratación. (…) Además, la sección específica contiene los requisitos de calificación, los factores de evaluación a Página 17 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 determinar, la forma deacreditación, así como lametodología de asignación de puntaje. (…) Adicionalmente, en el texto de las Bases y Solicitudes de Expresión de Interés Estándar se han incorporado notas denominadas “Importante” y notas al pie que brindan información acerca de aspectos que deben ser considerados en el momento de emplear dichos documentos (…)”. Asimismo, el numeral 7.3 “De la obligatoriedad” de la citada Directiva, se ha establecido que, respecto de la sección específica de las bases, dicha sección “(…) debe ser modificada mediante la incorporación de la información que corresponde a la contratación en particular,según las instrucciones previstas en dicha sección (…)”. En ese sentido, en el presente caso, tenemos que la Entidad solicitó la presentación de la “ficha técnica del bien emitida por el fabricante” como documento para la admisión de la oferta; sin embargo, no detalló qué características y/o requisitos funciones debían ser acreditados con el citado documento, situaciones que contravendrían lo dispuesto en las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo establecido por los artículos 2 de la Ley. (…).” 12. Comosepuedeapreciar,elprocedimientodeseleccióncontieneviciosdenulidad, debido a que se contravino lo establecido en las bases estándar, conforme a lo previstoenlosnumerales7.2y7.3delaDirectivaN°001-2019-OSCE/CD,asícomo lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo47 delReglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley, conforme al siguiente detalle: ✓ En principio, corresponde señalar que, lasbases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección a las cuales se someten, entre otros, los postores (al momento de elaborar sus ofertas, entre otras actuaciones) y el comité de selección al momento de revisar las ofertas y conducir el procedimiento; en ese sentido, tales bases deben contener reglas claras a fin de evitar interpretaciones, las cuales conllevan a la generación de controversias. ✓ En ese sentido, conforme a lo señalado en el decreto de traslado de nulidad, si bien la Entidad solicitó la presentación de la ficha técnica del Página 18 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 producto ofertado de forma adicional al Anexo N° 3, debió precisar con claridadquéaspectodelascaracterísticasy/orequisitosfuncionalesserían acreditados con la documentación requerida. ✓ Aunado a ello, se debe tener en cuenta que, mediante Informe N° 107- 2024-MPC/GMA-SGSA/RO-HEFC, la Entidad señaló de forma expresa que existe una diferencia entre características técnicas y propiedades técnicas; por loque, resulta importantequelos postores tengan en cuenta de forma clara qué características y/o propiedades debían ser acreditadas con la ficha técnica para la admisión de la oferta, a efectos que cada postor no efectuara su propia interpretación. 13. Ahora bien, al absolver el traslado de nulidad, el Impugnante manifestó que “(…) fue claro para todos los intervinientes en el procedimiento de selección, que la finalidad de presentar la referida ficha técnica era la acreditación de característicasypropiedadestécnicasdelbien;valedecir,lasdescritasenelcuadro obrante en páginas 19 y 20 de las Bases integradas, aspecto que, incluso fue validado por el residente del proyecto (área usuaria), a través de su Informe técnico”. (sic) Precisó que, la forma de fabricación no fue un aspecto que debía ser acreditado con lasfichastécnicas,debidoquenoseencontrabandescritasen elcuadro de las páginas 19 y 20 de las bases, asimismo, no tiene la calidad de propiedad o característica técnica. En ese sentido, a su entender, no existe vicio de nulidad. 14. Sobre el particular, contrariamente a lo manifestado por el Impugnante, ha quedado acreditado que en el presente caso, las bases contravienen lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en elnumeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley; debido a que en el apartadocorrespondientea la admisiónde laoferta,noseprecisóquéaspectos y/o características deben ser acreditadas con la presentación de la ficha técnica. Asimismo, cabe agregar que, si las reglas para la admisión de la oferta hubieran sido claras, no se habría generado la presente controversia, debido a que los Página 19 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 postores y el comité de selección tendrían pleno conocimiento de qué extremos (características y/o requisitos funcionales) debían ser acreditados con la ficha técnica; no obstante, en el caso concreto, las bases no establecen dicha información. 15. Cabe mencionar que el Adjudicatario y la Entidad no emitieron pronunciamiento sobre el traslado de nulidad efectuado por el Tribunal. 16. Enestecontexto,estaSalaconcluyeque,enelpresentecaso,noexisteposibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, razón por la cual resulta plenamentejustificablequesedispongalanulidaddelprocedimientodeselección y se retrotraiga hasta el momento en que se cometió el acto viciado. 17. En consecuencia, no es posible conservar el vicio de nulidad advertido, toda vez que la actuación de la Entidad vulneró lo dispuesto por las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019- OSCE/CD,asícomolodispuestoenelnumeral47.3delartículo47delReglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley. 18. Por las consideraciones expuestas, en atención a la potestad otorgada a este Tribunal en el artículo 44 de la Ley, yen concordancia con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta su convocatoria, a efectos que la Entidad precise cuáles son las características y/o propiedades que deberán ser acreditadasa través de lapresentación de laficha técnica como parte de la oferta, en observancia de lo previsto en las bases estándar aplicables al procedimiento de selección. 19. Considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá hasta su convocatoria, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos. 20. En atención a lo dispuesto en el numeral 44.3 del artículo 44 de la Ley, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad Página 20 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 ydesuÓrganodeControlInstitucional lapresenteResolución,afinqueconozcan el vicio advertido y realicen las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte a las áreas que intervengan en el procedimiento de selección, que actúen de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. 21. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Porestosfundamentos,deconformidadconelinformedelaVocalponenteCecilia BerenisePonce Cosmeyla intervencióndelosVocales MarlonLuisAranaOrellanayRoy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo segúnRoldeTurnosdeVocalesvigente,atendiendoalaconformacióndelaTerceraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley,así como, los artículos 20 y21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 3-2024-CS/MPC-1, convocada por la MunicipalidadProvincialdel Cusco,parala “Contrataciónde geomembranaparael proyecto mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira distrito de Santiago – Cusco - Cusco”, disponiendo retrotraerlo hasta la convocatoria, conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución. 2. Devolver la garantía otorgada por el proveedor PROMAINGSA S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación. Página 21 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05278-2024 -TCE-S3 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad y al Órgano de ControlInstitucionalpara que en méritoa susatribucionesadopte lasaccionesque correspondan, de acuerdo con lo señalado en el fundamento 20. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme Álvarez Chuquillanqui. Arana Orella.a Página 22 de 22