Resolución N.° 5270-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5270-2024-TCE-S5. Sumilla: “En esta instancia se ha evidenciado que en su oportunidad la Entidad no observó el contrato de consorcio presentado por el Impugnante para la firma de contrato bajo las consideraciones que dieron lugar a que se declare la pérdida automática de la buena pro en el procedimiento de selección." Lima, 13 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 13 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12077/2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO GASIL, conformado por las empresas GASIL SERVICIOS GENERALES S.R.L. y CORPORACION INTERNACIONAL RIO AMAZONAS S.R.L., en la LICITACIÓN PÚBLICA N° 001-2024-MDSF/CS, para la contratación de la ejecución de la obra: “Creación del sistema de agua potable y saneamiento básico en los caseríos de Marcopampa, Carda, Santa Rosa, Salitre, Misquimachay y Catahua distrito de San Felipe - provincia de Jáen - departamento de Cajamarca” y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El21dejuniode2024,laMUNICIPALIDADDISTRITALDESANFELIPE,enlosucesivo la Entidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA N° 001-2024-MDSF/CS, para la contratación de la ejecución de la obra: “Creación del sistema de agua potable y saneamiento básico en los caseríos de Marcopampa, Carda, Santa Rosa, Salitre, Misquimachay y Catahua distrito de San Felipe - provincia de Jáen - departamento de Cajamarca”, con un valor referencial ascendente a S/ 9´ 053, 974.42 (nueve millones cincuenta y tres mil novecientos setenta y cuatro con 42/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 31 de julio del 2024, se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO EJECUTOR BRACAMOROS, integrado por las empresas Página 1 de 26 CONSTRUCTORA Y CONSULTORA BRACAMOROS S.A.C. y CONSTRUCCIONES Y CONSULTORIAS TRODEL E.I.R.L.; obteniéndose los siguientes resultados: Posteriormente, el 10 de setiembre de 2024, mediante Resolución Nº 3104-2024- TCE-S2 se dispuso declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO GASIL, conformado por las empresas GASIL SERVICIOS GENERALES S.R.L. y CORPORACION INTERNACIONAL RIO AMAZONAS S.R.L. y como consecuencia, se revocó la decisión del comité de descalificar su oferta y el otorgamiento de la buena pro, asimismo, se otorgó la buena pro al citado consorcio. El12desetiembrede2024,enellistadodeaccionesdelSEACEsepublicóelestado de “Cambiar al Ganador” en virtud a la Resolución Nº 3104-2024-TCE-S2. El 18 de octubre de 2024, mediante Resolución de Alcaldía N° 124-2024-MDSF/A sepublicóenelSEACElapérdidadelabuenaprootorgadaafavordelCONSORCIO GASIL. 2. Mediante escritos presentados el 30 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el CONSORCIO GASIL, en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Alcaldía N° 124-2024-MDSF/A, mediante la cual se declara la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor y como consecuencia de ello solicitó que se disponga la suscripción del contrato derivado del procedimiento, conforme a lo siguiente: Sobre el trámite efectuado para declarar la pérdida de la buena pro. ● Mediante Carta N ° 03-2024-CONSORCIO GASIL/MAGS-RC, presentada el 19 de setiembre de 2024 presentó a la Entidad los documentos para perfeccionamiento del contrato. ● Mediante Cédula de Notificación N ° 099-2024-MDSF/SG, presentada el 23 de setiembre de 2024, la misma que contiene la Carta n.° 0011-2024-MDSF/A, el Informe n.° 00124-2024- MDSF/GM e Informe n.° 0257-2024-UAS/MDSF, la Entidad le comunicó las observaciones a los documentos que presentó para la Página 2 de 26 firma del contrato. ● Mediante Carta N° 06- 2024-CONSORCIO GASIL/MAGS-RC presentada a la Entidad el 25 de setiembre de 2024, subsanó las observaciones formuladas a la documentación para la firma del contrato. ● Mediante Cédula de Notificación N° 0101-2024-MDSF/SG, presentada el 25 de setiembre de 2024, la misma que contiene la Carta n.° 0012-2024-MDSF/A, Informe n.° 00131-2024- MDSF/GM e Informe n.° 0272-2024 UAS/MDSF, la Entidad informó que solo estaba pendiente la capacidad libre de contratación, para perfeccionar el contrato. ● Mediante Carta N° 08-2024-CONSORCIO GASIL/MAGS-RC, presentada el 9 de octubre de 2024, el CONSORCIO GASIL presentó a la Municipalidad Distrital de San Felipe, las constancias de capacidad libre de contratación de sus consorciados: GASIL SERVICIOS GENERALES S.R.L., Y CORPORACION INTERNACIONALRIOAMAZONASS.R.L.Solicitólasuscripcióndelcontratoalno quedar observaciones pendientes. ● Mediante Carta N° 141-2024-UAS-MDSF presentada el 10 de octubre de 2024 la Municipalidad notificó al Impugnante para que se apersone el 11 de octubre de 2024 a firmar el contrato. En dicha fecha su representante se apersonó ante la Entidad sin embargo le informaron que el Alcalde se encontraba en una diligencia. Dejó constancia de ello en la Carta N° 12-2024-CONSORCIO GASIL/MAGRS-RC y Acta de Constatación Policial S/N-2024. ● Mediante Carta N° 14-2024-CONSORCIO GASIL/MAGS-RC, presentada el 14 de octubre de 2024, el Impugnante solicitó a la Entidad que cumpla con perfeccionarelcontrato,otorgándoleparatalefectoelplazoprocedimentalde cinco (5) días hábiles, de conformidad con lo establecido por el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento. ● Mediante Carta N° 15-2024-CONSORCIO GASIL/MAGS-RC, presentada el 15 de octubrede2024,solicitamoslaintervencióndelÓrganodeControlInstitucional de la Entidad. Existencia de motivación aparente contenida en la Resolución de Alcaldía N° 124-2024-MDSF/A ● SeñalaqueladecisióndelaEntidadsesustentaenque:i)presentóinformación inexacta consistente en el certificado de trabajo emitido a favor del señor Elis YoelChávezEspinoza(seindicóqueelseñornofueconsideradocomopersonal en la ejecución de la obra y además que se encuentra laborando en otra obra) y, ii) el contrato de consorcio presentado contraviene lo establecido en la Directiva N° 005-2019-OSCE-CD. Página 3 de 26 ● En relación a la experiencia del señor Chávez Espinoza presenta documento de éste mediante el cual informa que su experiencia es cierta, para lo cual adjunta documentación correspondiente, como contrato de locación de servicios, transferencia de pago, fotografías y otros. Además, en relación a las labores en otra obra presenta documentación que evidencia que se encuentra suspendida, con lo cual, según explica, no hay duplicidad alguna. ● En relación al contrato de consorcio informa que ello no fue materia de observación en su debido momento (nunca se le comunicó), con lo cual, según explica el fundamento de la Entidad para declarar la pérdida de la buena pro contravieneloestablecidoenelnumeral141.1delartículo141delReglamento. Adiciona que la Entidad no puede motivar su decisión en una observación no formulada y que su contrato de consorcio contempla la información mínima aludida en la directiva en cuestión y también hace mención a la aplicación del artículo 131 del Código Civil. 3. Con decreto del 7 de noviembre del 2024 la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. 4. El 12 de noviembre de 2024 la Entidad presentó ante el Tribunal la Carta N° 0173- 2024-UAS-MDSF a través del cual remitió el Informe Técnico - Legal N° 001-2024- MDSF mediante los cuales se pronunció sobre el recurso de apelación , para lo cual reiteró su decisión de declarar la pérdida de la buena pro e indicó principalmente lo siguiente: Sobre su decisión de declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante. ● En relación a la experiencia del señor Chávez Espinoza: en la Resolución de Alcaldía N°124-2024-MDSF, se ha señalado que el citado señor no ha sido requerido por el área usuaria y no se ha evidenciado su participación en la ejecución de la obra aludida en el certificado toda vez que mediante Carta N° 1198-2024-MDH – GIDUR, emitido por la Gerencia de Infraestructura de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Hualgayoc, ha informado que no ha sido posible corroborar la autenticidad del certificado en 1 Dicho documento fue registrado en el SEACE el 13 del mismo mes y año. Página 4 de 26 razón que habiendo revisado las bases integradas del proceso AS-SM-8-2023- MDH/CS-1 para la ejecución de la obra no se encuentra considerado como personal clave. ● Adiciona que se debe tener en cuenta que, la sustitución del personal acreditado en la obra aludida en el certificado en cuestión tendrá como única justificación que el profesional ofertado en su oportunidad ha sido derivado a otro proyecto, lo cual deviene en improcedente por no existir justificación razonable,yaquelosúnicosmotivosqueavalaríanelcambiodelpersonalclave es la muerte, invalidez sobreviviente o inhabilitación para ejercer la profesión de este, no existe otro motivo adicional que habilite ello ● En relación al contrato de consorcio: Menciona que este punto no amerita interpretación alguna, ya que de manera explícita el numeral 140.2 del artículo 140 del Reglamento de la Ley mediante la cual se establece que “Las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas mediante Directiva emitida por el OSCE”; mas no son amparadas en el Código Civil. 5. Por decreto del 18 de noviembre del 2024, se dejó constancia que la Entidad registró en el SEACE el informe solicitado, mediante el cual se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala a fin que emita pronunciamiento. 6. A través del decreto del 19 de noviembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 27 del mismo mes y año. 7. El 26 de noviembre de 2024 el Impugnante se pronunció sobre el informe presentado por la Entidad y sobre la experiencia del señor Chávez Espinoza presentó la Carta N° 1278-2024-MDH-GIDUR y el Oficio N° 251-2024-MDSF/A, mediante los cuales la Municipalidad Distrital de San Felipe confirma la participación del profesional en la obra en cuestión. Solicita la aplicación de la Resolución N° 4387-2024-TCE-S6. 8. Por Decreto del 27 de noviembre de 2024, se puso en conocimiento de las partes un supuesto vicio de nulidad conforme a lo siguiente: A LA ENTIDAD Y AL IMPUGNANTE: De la revisión del recurso de apelación y de los documentos que obran en el SEACE, se advierte que existiría un posible vicio de nulidad en el procedimiento de selección, en el siguiente extremo: 1. SegúnlaResolucióndeAlcaldíaN°124-2024-MDSF/ApublicadaenelSEACEel18deoctubre de 2024, la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, conforme a lo siguiente (se reproduce las páginas 3, 4 y 7): Página 5 de 26 Página 6 de 26 2. Noobstanteello,enlaCéduladeNotificaciónN°099-2024-MDSF/SGdel23desetiembrede 2024,quecontienelaCartaN°001-2024-MDSF/A,elInformeN°00124-2024-MDSF/GMyel Informe N° 257-2024-UAS/MDSF, con los cuales la Entidad notificó al Impugnante las observaciones a los documentos que presentó para la firma del contrato, se desprende lo siguiente: 3. Las circunstancias antes descritas implicarían que la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada al Impugnante no se ajuste al procedimiento recogido en la normativa de contratación pública dado que en la etapa correspondiente no habríaformuladolaobservaciónconsistenteenquelacláusuladécimosegundadelcontrato de consorcio presentada por el Impugnante sería contraria a la Directiva N° 005-2019- OSCE/CD y, pese a ello argumentó la pérdida de la buena pro en el incumplimiento de dicha observación; generando indefensión al Impugnante. Lo expuesto sería contrario al procedimiento establecido en el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento en el cual se menciona que “Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desdeeldíasiguientedelanotificacióndelaEntidad.Alosdos(2)díashábilescomomáximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato.” Además, la decisión de la Entidad se habría emitido en contravención principio de debido procedimiento recogido en el numeral 1.2. del artículo IV del TUO de la LPAG, así como en contra el principio de transparencia, previsto en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado. (…) 9. El4dediciembrede2024elImpugnantesepronunciósobreeltrasladodenulidad para lo cual indicó que corresponde que se declare la nulidad de la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, conforme a lo siguiente: ● Manifiesta que la decisión de la Entidad no se ajusta al ordenamiento jurídico puesto que en la etapa correspondiente no formuló la observación consistente en la cláusula décimo segunda del contrato de consorcio, con lo cual, la Página 7 de 26 motivación de la Entidad le generó indefensión y se le ha despojado de su legítimo derecho de perfeccionar el contrato. ● SolicitaquesetengaencuentaqueeltrasladoportierradesdeCajamarcahasta las instalaciones de la Entidad dura aproximadamente 12 horas, por lo que al amparodelliterala)delnumeral141.1delartículo141delReglamento,solicita que se disponga a la Entidad que le otorgue el plazo máximo de 4 días para la subsanación del perfeccionamiento del contrato. 10. El 4 de diciembre de 2024 la Entidad se pronunció sobre el traslado de nulidad para lo cual indicó que no existe vicio de nulidad, principalmente conforme a lo siguiente: ● Menciona que si bien por cuestiones de tiempo el órgano encargado de las contratacionessolamenteobservóqueelcontratodeconsorcioestabareferido a otra entidad contratante y no observó la cláusula décimo segunda, también es cierto la absoluta responsabilidad del Impugnante al adecuar su propuesta a la normatividad vigente. Más aún si aquella contraviene el numeral 140.2 del artículo 140 del Reglamento y lo indicado en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD en la cual se menciona que la información contenida en los literales a), d) y e) no puede ser modificada con ocasión de la suscripción del contrato ni durante la ejecución contractual. ● Entonces, según explica, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio,esdecir,quenoesposiblequesesustituyaosepareaunintegrante, asimismo, según el acápite 7.9 los integrantes de un consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la entidad por los efectos patrimoniales que sufra como consecuencia de la actuación de dichos integrantes,yaseaindividualoconjuntaduranteelprocedimientodeselección y la ejecución contractual. 11. Por Decreto del 4 de diciembre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección; asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se ordene la suscripción del contrato. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan Página 8 de 26 en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, si se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Elartículo117delReglamentodelimitalacompetenciaparaconocerelrecursode apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selec2ión cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección cuyo valor referencial asciende a S/ 9´ 053, 974.42 (nueve millones cincuenta y tres mil novecientos setenta y cuatro con 42/100 soles), resulta que dicho monto es superior a S/ 247,500.00 (doscientos cuarenta y siete mil quinientos con 00/100), el cual es el equivalente al valor de 50 UIT ; por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. 2Unidad Impositiva Tributaria. 3El valor de la UIT para el año 2024 asciende a S/ 4, 150.00, año en que se convocó el procedimiento de selección. Página 9 de 26 b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección, con el objeto que se disponga la suscripción del contrato; por consiguiente,seadviertequelosactosobjetodecuestionamientonoseencuentra comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 30 de octubre de 2024, considerando que la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor se notificó en el SEACE el 18 de octubre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que, mediante Escrito presentado el 30 de octubre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. Página 10 de 26 d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este aparece suscrito por el señor Marco Antonio Gálvez Silva en calidad de representante común del Impugnante. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que los integrantes del Impugnante se encuentren inmersos en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que los integrantes delImpugnanteseencuentrenincapacitadoslegalmenteparaejerceractosciviles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo para suscribir contratoconlaEntidad,puestoquelapérdidadelabuenaprootorgadaasufavor se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, al Impugnante se le revocó el otorgamiento de la buena pro, decisión que cuestiona en el presente recurso. i) No exista conexión lógica entrelos hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Página 11 de 26 Al respecto, el Impugnante interpuso su recurso de apelación contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección; asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se ordene la suscripción del contrato. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente: i. SedejesinefectoladecisióndelaEntidaddedeclararlapérdidaautomática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección y, por su efecto, se ordene la suscripción el contrato. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una Página 12 de 26 situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. Al respecto, es de mencionar que el presente recurso impugnativo tiene por objeto revisar la decisión de la Entidad de revocar la buena pro adjudicada al Impugnante, por tanto, solo sus argumentos deben ser tomados en consideración para la determinación de los puntos controvertidos. En atención a lo expuesto, el único punto controvertido es el siguiente: • Determinar si corresponde revocar la decisión de la Entidad de declarar la pérdidaautomáticadelabuenaprootorgadaalImpugnante,asícomodisponer la suscripción del contrato. D. ANÁLISIS DEL ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: 5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación. ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada al Impugnante, así como disponer la suscripción del contrato. 1. En principio, es importante señalar que, mediante Resolución de Alcaldía N° 124- 2024-MDSF/A, la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro otorgada a favor del Impugnante, en base a los argumentos que se citan a continuación: Página 13 de 26 *Extraído del folio 2 de la citada Resolución. Página 14 de 26 *Extraído del folio 3 de la citada Resolución. Página 15 de 26 *Extraído del folio 4 de la citada Resolución. Página 16 de 26 *Extraído del folio 5 de la citada Resolución. *Extraído del folio 7 de la citada Resolución. Página 17 de 26 2. Se observa que la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante debido a dos (2) cuestiones: i) la documentación que presentó para acreditar la experiencia de su personal “Especialista en Seguridad y Salud Ocupacional”,elseñorElisYoelChávezEspinoza,constituiríainformacióninexacta y carece de veracidad y, ii) su contrato de consorcio, precisamente la cláusula décimo segunda: cláusula resolutoria expresa incumple lo establecido en los numerales 1 y 2 del acápite 7.4.2, 7.7. y 7.9 de la Directiva N° 005-2019-OSCE-CD. En la referida cláusula del contrato de consorcio se menciona que uno de los consorciados, la empresa CORPORACIÓN INTERNACIONAL RÍO AMAZONAS S.R.L. podrá proseguir con el objeto materia del contrato estando a la facultad de cambiar el representante común, ceder total o parcialmente derecho de cobro a trabajadores, proveedores y/o subcontratistas, así como las obligaciones, derechos y créditos a un tercero sin la autorización expresa y por escrita de los demás miembros del consorcio. 3. Ahora bien, es oportuno mencionar que mediante la Cédula de Notificación N° 099-2024-MDSF/SG del 23 de setiembre de 2024, que contiene la Carta N° 001- 2024-MDSF/A, el Informe N° 00124-2024-MDSF/GM y el Informe N° 257-2024- UAS/MDSF que contiene el documento “Pliego de observaciones a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato”, la Entidad comunicó al Impugnante las observaciones formuladas a los documentos para la firma del contrato, conforme a lo siguiente: Página 18 de 26 *Documento que obra adjunto al Informe N° 257-2024-UAS/MDSF. 4. Cabe indicar que en el documento citado se desarrolla las observaciones que se planteó a la documentación que el Impugnante presentó para acreditar la experiencia de su personal, sin embargo, más allá del detalle brindado en el literal a) sobre las observaciones al contrato de consorcio no se observa ningún desarrollo. En otras palabras, las observaciones que formuló la Entidad al contrato de consorcio solo consistieron en: i) que se debía corregir la entidad contratante y, ii) la falta de legalización de uno de los consorciados. 5. Al respecto, el Impugnante manifiesta que la documentación que presentó para acreditar la experiencia de su personal es cierta para lo cual adjunta documentación sustentatoria, asimismo, en relación al cuestionamiento al Página 19 de 26 contrato de consorcio refiere que nunca fue objeto de observación en la etapa correspondiente. Considera que la Entidad no puede motivar su decisión en una observación no formulada ya que contraviene el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento. Hace mención a la aplicación del artículo 131 del Código Civil. 6. De otro lado, la Entidad reitera los alcances de su decisión de declarar la pérdida automáticadelabuenaprootorgadaalImpugnantedesarrolladosenlaresolución impugnada. En relación al contrato de consorcio señala que no amerita interpretación alguna, ya que de manera explícita el numeral 140.2 del artículo 140 del Reglamento dela Leymediantela cual seestableceque“Las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas mediante Directiva emitida por el OSCE”; mas no son amparadas en el Código Civil. 7. En dicho contexto, a través del Decreto del 27 de noviembre de 2024, se indicó que la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgadaalImpugnantenoseajustaríaalprocedimientorecogidoenlanormativa de contratación pública ya que en la etapa correspondiente no se habría formulado la observación consistente en que la cláusula décimo segunda del contrato de consorcio presentada por el Impugnante sería contraria a la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD y, pese a ello, se argumentó la pérdida de la buena pro en el incumplimiento de dicha observación; generando indefensión al Impugnante. En esa línea, se precisó que la decisión de la Entidad sería contraria al procedimiento establecido en el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, así como a los principios de debido procedimiento y de transparencia; por lo que, se solicitó a las partes que emitan sus consideraciones sobre ello. 8. El Impugnante considera que corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección según los hechos expuestos en el Decreto del traslado de nulidad. Además, solicita que se tenga en cuenta que el traslado por tierra desde la Cajamarca hasta las instalaciones de la Entidad dura aproximadamente 12 horas, por lo que al amparo del literal a) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, solicita que se disponga a la Entidad que le otorgue el plazo máximo de 4 días para la subsanación del perfeccionamiento del contrato. 9. De otro lado, la Entidad argumenta que no corresponde declarar la nulidad del procedimientotodavezquesibienporcuestionesdetiempoelórganoencargado de las contrataciones solamente observó que el contrato de consorcio estaba referido a otra entidad contratante y no observó la cláusula décimo segunda, también es cierto la absoluta responsabilidad del Impugnante al adecuar su propuesta a la normatividad vigente. Más aún si aquella contraviene el numeral 140.2 del artículo 140 del Reglamento y lo indicado en la Directiva N° 005-2019- OSCE/CD en la cual se menciona que la información contenida en los literales a), Página 20 de 26 d) y e) no puede ser modificada con ocasión de la suscripción del contrato ni durante la ejecución contractual. Segúnexplica,nocabevariaciónalgunaenlaconformacióndelconsorcio,esdecir, que no es posible que se sustituya o separe a un integrante, asimismo, según el acápite 7.9 los integrantes de un consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la entidad por los efectos patrimoniales que sufra como consecuencia de la actuación de dichos integrantes, ya sea individual o conjunta durante el procedimiento de selección y la ejecución contractual. 10. Sobre el particular, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento. 11. En tal sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo dispuesto en los literales d) y s) del numeral “2.3 Requisitos para perfeccionamiento del contrato” del Capítulo II de las bases integradas, a fin de suscribir el contrato derivado del procedimiento, el postor ganador de la buena pro del procedimiento de selección debía presentar, entre otros, el contrato de consorcio y la documentación que acreditedemanerafehacientelaexperienciadelpersonalqueconformaelplantel profesional clave. Véase la página 20 de las bases integradas. 12. Dicho ello, es de importancia precisar que en esta instancia se ha evidenciado que en su oportunidad la Entidad no observó el contrato de consorcio presentado por el Impugnante para la firma de contrato bajo las consideraciones que dieron lugar a que se declare la pérdida automática de la buena pro en el procedimiento de selección. Cabe precisar que en los documentos que fueron notificados al Impugnante sobre las observaciones a los documentos que presentó para la firma del contrato, esto es, la Cédula de Notificación N° 099-2024-MDSF/SG, que contiene la Carta N° 001- 2024-MDSF/A, el Informe N° 00124-2024-MDSF/GM y el Informe N° 257-2024- UAS/MDSF que a su vez contiene el documento “Pliego de observaciones a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato”; no se desprende en ningún extremo que se haya observado la cláusula décimo segunda del contrato de consorcio. Debe recordarse que en la documentación antes citada, precisamente en el documento “Pliego de observaciones a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato” solo se mencionó que en el contrato de consorcio: i) se debía corregir la entidad contratante y, ii) la falta de legalización de uno de los consorciados, no apreciándose algún cuestionamiento vinculado a la cláusula en mención según expuso la Entidad en la Resolución de Alcaldía N° Página 21 de 26 124-2024-MDSF/A en la cual se declara la pérdida automática de la buena pro otorgada al Impugnante. 13. Al respecto, la circunstancia expuesta ha sido reconocida en forma expresa por la Entidad en esta instancia toda vez que por cuestiones de tiempo el órgano encargado de las contrataciones solamente observó que el contrato de consorcio estaba referido a otra entidad contratante y no observó la cláusula décimo segunda. 14. En esa línea, caber traer a colación el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento el cual menciona que el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato y en un plazo que no puede exceder de los 2 días hábiles siguientes la entidad suscribe el contrato u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, dicho plazo no puede exceder de 4 días hábilescontadosdesdeeldíasiguientedelanotificacióndelaentidad.Alos2días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato. 15. Alrespecto,laOpiniónN°17-2018/DTNdel2defebrerode2018,haciendoalusión al procedimiento para la suscripción del contrato recogido en la normativa de contrataciónpúblicaendichaoportunidad,señalaquedichasdisposicionestienen por objeto garantizar que las contrataciones se efectúen en la oportunidad requeridaporelEstado,singenerardilacionesquecomprometanelcumplimiento de las finalidades públicas que éstas persiguen, y, a su vez, tales disposiciones otorgan seguridad a los postores, de forma tal que, su cumplimiento, permite que no se fijen nuevas exigencias (en cuanto a plazos y requisitos) que aplacen de manera indefinida o tornen inviable el perfeccionamiento del contrato. 16. Así pues, cuando las entidades formulen observaciones a los documentos presentados para la firma del contrato deben hacerlo en forma clara, completa y, además en el plazo establecido en la normativa antes citada, no pudiendo fundamentar la pérdida de la buena pro en nuevas observaciones que no fueron comunicadas en forma oportuna a fin de que el ganador de la buena pro proceda con su subsanación, tal como ha ocurrido en el caso en concreto. 17. Lo anteriormente expuesto encuentra sustento en los principios de eficacia y eficiencia recogidos en el literal f) del artículo 2 de la Ley, que menciona “el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusiónpositivaenlascondicionesdevidadelaspersonas,asícomodelinterés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. 18. Aunado a ello, se debe tener en cuenta el principio de transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, en virtud del cual las Entidades se encuentran Página 22 de 26 obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. 19. Además, las decisiones adoptadas por la Entidad deben cumplir los requisitos de validez del acto administrativo establecidos en el artículo 3 del TUO de la LPAG, esto es, deben: i) ser emitidos por órgano competente, ii) tener un objeto o contenidoespecífico,referidoaotorgarlaopcióndecontrataralaofertaquehaya obtenido la mejor calificación; iii) adecuarse a una finalidad pública (la contratación de bienes, obras y servicios en las mejores condiciones técnicas al más bajo costo posible); iv) haber sido emitido en el marco de un procedimiento regular, para lo cual, antes de su emisión debe haberse cumplido con los actos previosestablecidosenlanormaparatalfin;y,v)contenerunamotivacióndebida. 20. En este punto, la Entidad considera que no existe vicio de nulidad pues si bien por cuestiones de tiempo el órgano encargado de las contrataciones solamente observó que el contrato de consorcio estaba referido a otra entidad contratante y no observó la cláusula décimo segunda, también es cierto la absoluta responsabilidad del Impugnante al adecuar su propuesta a la normatividad vigente, para lo cual cita lo indicado en el numeral 140.2 del artículo 140 del Reglamento y lo indicado en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD. 21. Al respecto, se debe tener en cuenta que la omisión de la Entidad no es un hecho que este Colegiado pueda superar toda vez que tuvo un impacto directo en la declaración de la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, pues, de haberse cumplido con el procedimiento recogido en la normativa de contratación pública el postor hubiera tenido la posibilidad de subsanar el contrato de consorcio y ajustarlo a la normativa, hecho que no ocurrió generándole indefensión frente a la posición de la Entidad. 22. Por lo tanto, a consideración de este Tribunal la Entidad no ha cumplido con el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública para el perfeccionamiento del contrato, pues, su decisión de declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante se sustentó en una observación que no fue comunicada por la Entidad en forma oportuna a fin de que éste proceda con su subsanación. 23. Por tal motivo, considerando que, en el caso concreto, se han advertido deficiencias en el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato llevado a caboporlaEntidad,cabeprecisarqueelartículo44delaLey,establecequeenlos casos que conozca, el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por las Entidades, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la Página 23 de 26 normativa aplicable, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. 24. Enadiciónaloexpuesto,debeseñalarsequelaAdministraciónseencuentrasujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 25. De esta manera, resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso. 26. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse al momento previo en que la Entidad formuló las observaciones a la documentación presentada por el Consorcio Impugnante para el perfeccionamiento del contrato, para lo cual debe tener en consideración lo siguiente: Ø Las observaciones formuladas a la documentación para el perfeccionamientodelcontratopresentadaporelganadordelabuenapro deben efectuarse en forma completa, expresa y precisa según el procedimiento recogido en el artículo 141 del Reglamento, ello, con el fin que los alcances de las observaciones queden claros para el Adjudicatario, que le permita realizar las acciones que estime pertinentes para efectuar la subsanación que corresponda. Ø Una vez efectuada una adecuada observación, y en caso el Impugnante cumpla con presentar la documentación para la subsanación respectiva, la Entidad deberá verificar la misma, a efectos de determinar si aquel proveedor levanta la observación. Ø Finalmente, en caso corresponda, deberá proseguir con los actos conducentesparalasuscripciónelcontratoderivadodelprocedimientode selección. Página 24 de 26 27. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad de la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, carece de objeto pronunciarse sobre el único punto controvertido. 28. Sin perjuicio de lo expuesto, respecto de la inexactitud señalada por la Entidad en la Resolución de Alcaldía N° 124-2024-MDSF/A del certificado de trabajo emitido a favor del señor Elis Joel Chávez Espinoza toda vez que en las bases no se requirió un Ingeniero de seguridad y salud ocupacional, en sus descargos el Impugnante remitió carta suscrita por dicho profesional señaló que sí participó en la obra correspondiente,adjuntandocopialegalizadadelcontratodelocacióndeservicios suscrito con el contratista, constancias de transferencias, formatos de charlas brindadas por el citado profesional, controles de asistencia, asientos del cuaderno de obra donde se deja constancia de charlas sobre seguridad en obra brindadas por parte del equipo técnico del contratista, fotografías, declaraciones juradas del representante común del contratista, entre otros. En esa medida, no se advierte información fehaciente que determinen una infracción normativa, más aún si la Entidad hace alusión a la Carta N° 1198-2024-MDH-GIDUR de la Municipalidad Distrital de Hualgayoc, mediante la cual ésta indicó que no ha sido posible corroborar la autenticidad del certificado, afirmación que tampoco resulta concluyente. 29. En atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin de que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 30. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente, Christian César Chocano Davis, con la intervención de los Vocales Roy Nick Álvarez Chuquillanqui y Olga Evelyn Chávez Sueldo; atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en Resolución Nº 000103-2024-OSCE/PRE publicada el 2 de julio del 2024 y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: Página 25 de 26 1. Declarar la nulidad de la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro en el marco de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 001-2024-MDSF/CS, para la contratación de ejecución de la obra: “Creación del sistema de agua potable y saneamiento básico en los caseríos de Marcopampa, Carda, Santa Rosa, Salitre, Misquimachay y Catahua distrito de San Felipe - provincia de Jáen - departamento de Cajamarca”, convocada por la Municipalidad Distrital de San Felipe; debiendo retrotraerse al momento previo en que ocurrió el vicio, según el fundamento 26. 2. Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO GASIL, conformado por las empresas GASIL SERVICIOS GENERALES S.R.L. y CORPORACION INTERNACIONAL RIO AMAZONAS S.R.L., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Remitir copia de la presente resolución al Titular de la Entidad para que en mérito a sus atribuciones adopten las acciones que correspondan, de acuerdo con lo señalado en la fundamentación. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 26 de 26